[案例分析]伍某扬的行为如何认定

案例分析

伍某扬的行为如何认定

丰顺县人民检察院 李传智 徐丹红

案情简介：21岁的建筑公司女财务员张某，经常由司机伍某扬载她办事。2019年1月14日，张某因身份证和银行卡丢失，无法支取上级公司下拔的用于支付工人工资以及偿还工程款的现金，于是张某找到伍某扬帮忙，约定把上级公司将要下拔的120万元汇入伍某扬银行卡后，次日即到银行取现金还给自已，伍某扬满口答应。14日晚张某通过手机银行将50万元转入伍某扬银行卡，伍某扬随即通过手机银行将33万元转出偿还赌债和网贷。15日上午，张某叫伍某扬载她一起到县城银行取款，途中通过手机银行将46万元转入伍某扬银行卡，到达银行后伍某扬以忘记带身份证为由说下午再过来取。中午上级公司将24万元转入伍某扬银行卡，下午伍某扬又以车坏了要修车为由故意拖延时间，趁张某离开银行之机独自到柜台取出87万元现金后手机关机潜逃，公安机关在武汉老家将他抓获时，钱财已被伍某扬挥霍空。

分岐观点：在办理该案过程中，出现三种不同观点。第一种观点认为，伍某扬在明知汇款是他人所有的情况下还利用非法手段将其占为己有，主观上具有故意，客观上是盗取张某和建筑公司所有的财物，应认定为盗窃罪。第二种观点认为，伍某扬收到汇款后立刻转走，还编造谎言让张某继续转账，并在取款途中骗走张某，独自取走财物，数额巨大，应认定为诈骗罪。第三种观点认为，伍某扬未经张某允许，将张某交给自已保管的财物用来偿还债务，数额巨大，拒不交还，其行为应认定为侵占罪。

评析意见：笔者赞同第三种观点，伍某扬的行为构成侵占罪。理由如下：

盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的前提都是以非法占有为目的，其中盗窃罪要求是秘密窃取公私财物，诈骗罪要求是采取虚构事实或隐瞒真相的方法，侵占罪则要求将他人代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有、拒不交还。侵占罪和盗窃罪、诈骗罪不同之处。第一，犯罪故意产生的时间不同。构成侵占罪的行为人是在合法持有财物之后才产生犯罪故意，而构成盗窃罪和诈骗罪的行为人是在没有占有财物之前就已经产生犯罪的故意。第二，行为对象不完全相同。侵占罪的犯罪对象是行为人已经合法持有的公私财物，有其特殊性，盗窃罪和诈骗罪的犯罪对象则是他人合法占有的公私财物。第三，客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表示的是侵占行为，也就是说行为人将财物变持有为自己所有的行为，即行为人采取主观上自认为不会被财物的所有者、保管者发觉的方法盗窃其财物。

（一）虽然伍某扬有非法占有财物的目的，但其获取财物的方式不是自己从财务张某那里偷来的，而是由张某主动通过手机转账以及上级公司直接把钱转入伍某扬银行卡。自钱转入伍某扬银行卡开始，伍某扬便持有了这笔财物，伍某扬不可能盗取自己已经持有的钱物，因此伍某扬的行为不宜认定为盗窃罪。

(二)伍某扬隐瞒真相私自将资金偿还赌债和网贷的行为，只是在侵占行为发生之后的资金使用行为，而伍某扬并未采取隐瞒真相的方法让张某产生错误认识后将资金交由自己处理，至于取款过程中，伍某扬以忘记带身份证回宿舍拿、车坏了正在修车等事由骗走张某，是为了拖延时间独自取款而编造的谎言，即钱交由自己处理之后才有隐瞒真相的行为，而不是先隐瞒真相才让张某将财物交由自己处理。因此，伍某扬的行为不宜认定为诈骗罪。

(三)张某因身份证和银行卡丢失，无法支取上级公司下拔的用于支付工人工资以及偿还工程款的现金，于是主动找到伍某扬帮忙，将公司的120万元主动交由伍某扬暂时代为保管，伍某扬是在正当、合法手段下持有的120万元。此时，伍某扬将该资金占为己有，转账偿还赌债和网贷以及提出现金后潜逃，挥霍钱财可视为拒不归还的表现，应当以侵占罪予以认定。

综上所述，伍某扬构成侵占罪，侵占罪属自诉案件，应由受害人张某或其建筑公司自己向法院起诉。