个案视角下的行为定性逻辑推演
办案实践过程中，公检法等司法部门需要经常性地对犯罪行为进行定性分析，这不仅是一项专业性很强的法律实践活动，也是一个异常复杂的思维活动过程，具备独特的思维形式结构。[1]特别对于疑难复杂案件，由于法律人不同的思维模式及办案经验构成存在差异性，对于鉴别构成此罪还是彼罪，需要系统地进行一次缜密的思维梳理与逻辑推演。本文试图凭借个案，通过描述差异化的思维模式，以文字形式展现对犯罪行为定性的逻辑推演。
一、多元思维模式，行为定性存争议
（一）案情简述
林某和其妹妹来到A市一家销售手机的店内，林某向该店老板方某提出要购买一部二手手机给其妹妹，方某拿出两部手机供林某挑选。林某看中了其中一部并拿来使用，使用过程中发现手机有点问题，于是林某要求方某进行修理，方某拿回手机并在店内的维修台进行修理。此时，林某又问方某有无卖华为手机，方某听罢，从自己裤袋里掏出一部白色的华为手机给林某试用，方某则继续修理手机。林某对其妹妹说他要出去买瓶可乐，趁方某不注意，拿着方某的白色华为手机离开了手机店，来到一家网吧上网。方某修好手机后交给林某的妹妹，林某的妹妹接过手机付了二手手机的钱打算离开时，方某发现其白色华为手机被林某拿走了，便不让林某的妹妹离开，并报了警。公安机关把林某抓获后，林某称，一直想偷一部手机自己使用，在实施盗窃前的一个礼拜，已去过方某的手机店看过，发现店里只有方某一个工作人员，实施盗窃比较容易，所以选择该店。经价格认证中心鉴定，方某的白色华为手机价值人民币4100元。
（二）分歧意见
办案人员经对案件基本证据进行审查后，出现了三种分歧意见。
第一种观点认为，林某的行为构成侵占罪。店主方某将自己的手机交由林某使用，此时林某属于代为保管他人的财物，是他人财物的占有者，处于事实上的占有。林某将手机占为己有，拒不归还，且数额较大，这种行为属于侵占。
第二种观点认为，林某的行为构成盗窃罪。林某具有非法占有方某手机的主观故意，在方某没有察觉的情况下，秘密窃取手机，据为己有，同时数额也达到了该地区盗窃数额较大的起点。
第三种观点认为，林某的行为构成诈骗罪。林某具有非法占有方某手机的目的，虚构要购买华为手机的事实，使得方某陷入错误认识，以为林某具有购买手机的意思，基于这个错误认识，做出将手机交给林某看的处分行为，此时的处分行为并不要求有转移财产所有权的意思表示，林某取得了方某的手机，趁机拿走，方某因此遭受到了财产损害。
（三）多元思维的描述
“以法律为依据，以事实为准绳”的法律适用实践活动是一种演绎思维方式，所谓演绎推理，就是从一般性的前提出发，即通过一个共同概念联系着的两个性质（法律和事实，即大前提和小前提）的判断，推论出另一个性质的判断（结论）。演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。在这个过程中，有一个性质是永恒不变的，即“法律规范”这个大前提，按照哲学的角度，可以称其为“本质”。“法律规范”作为预设的概念第一性存在，居于不可动摇的权威地位，具有同一性的线性思维。这种一元思维模式，对于全国法律适用的统一性具有决定性的支持作用。但是，法律语言本身具备一定的模糊性，而作为小前提的事实也因为侦查过程或者当事人组织证据活动中而产生很大的不确定性，因而产生了很多地方对类似案件出现不一致审判结果的后果，使法律适用的统一性和权威性受到较大打击。
在古代，“口供为王”导致了很多冤假错案，只要犯罪嫌疑人熬过严刑酷打或者原告口才了得而胡诌事实，出入其罪的情况便得以产生了。这是董仲舒主张的“春秋决狱”所产生恶性后果。实际上，“口供定罪”在法理上属于演绎推理，它通过“口供”这种主要而单一的形式来确认案件事实这个小前提，是一种一元思维模式；在方法论上“口供定罪”处于主观主义的刑法基本立场，具有“心情刑法”的模糊区域。为了防止这种缺乏客观因素的错误，在确认法律适用一元思维的前提下，适用法律的演绎过程中，特别是针对案件事实认定这个小前提，引进了二元思维的方法论，即目前运用最广的“主客观相统一”的事实认定方式。相对于一元思维的本质回归，二元思维更符合事物原本存在的状态，是一种典型的思考和表述范式。这个思维范畴典型地表示了传统中国思维的特色，如中国哲学中的“天人”、“知行”、“损益”等。二元思维范式效用明显，它使人注意到事物的对立面或双重性，具备现代性思维的基本要素。主客二分思维模式中，有主次梯队，客观要素应当具有优越地位，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有相应的主观要素。目前司法界比较先进的理论是行为无价值二元体系，这种学说驱除了道德主义的影响，对主观要素进行严格限定，减少其自由裁量范围，因而在表现形式上会特别重视行为与结果联系起来的客观归责说。重视客观要素并不等于轻视主观要素，只是承认主管要素的判断必须滞后于客观要素。在办案实践过程中，我们应该强调证据审查方式的转变，由证据审查的口供中心主义模式向客观性证据审查模式转变。[2]因为现实中存在大量嫌疑人主观认定方面存疑的案件，往往集中发生在嫌疑人口供与嫌疑人实施行为之间不能完全吻合的情况下，由此产生诸多分歧。[3]一个人当下在想什么，我们永远也无法知道，只能通过客观方面推断，由客观的行为表现来看行为人的供述与其所实施的行为之间是否存在关联性。总体而言，主客观二元思维模式有助于通过对比来调教两个对立面的权重以达到内心确信。
然而，无论是一元思维模式还是二元思维模式都逃避不了这样一个事实：如何确定目前所确认的大前提和小前提是准确的。在司法实践中，法律规范的解释随着时代不断更新，人不断变化着的观念和滞后的法律规范经常出现交锋，司法机关是时有片面性、机械化地适用法律规范的情形，以至于法律判决后果与社会观念产生较大差距，引起社会对法律权威的质疑。另外，在事实认定过程中，司法人员的专业性、司法活动的规范性、侦查案件的复杂性等因素的共同作用下，所得出的证据是否完整的、关联的、无瑕疵的，存在一定人力因素的限制。
我国犯罪构成“四要件说”即二元思维模式的“主客观相统一”的具体表现形式。理论上，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，保证了犯罪事实的完整性。但在面对疑难案件时，这种平面式的“四要件”，由于四个要素平起平坐，无判断的先后次序，这种闭环结构比较难以清除行为定性的模糊性，不能达到在犯罪论体系结构内部为被告人提供辩护余地的目的，出错的几率较大，也会导致犯罪成立的范围扩大化，明显不利于被告人。因此在线性的演绎推论过程中，需要在推演方法论上引入多元思维模式来周延大小前提。一元、二元思维结构所体现的是形式判断，多元思维结构则进行实质判断，是对前二者的有力补充。从方法论的角度看，在形式判断可以认定犯罪时即可终止演绎推理，但刑法上的判断也不可能全指望形式判断。他们二者的关系应当是，辩证分离两种判断，先进行形式判断，再进行实质判断。在疑难案件中，实质判断更能帮助形式判断厘清行为性质的模糊性，即形式判断提供了可能性选项，实质判断则完成“最终的单选题”。在案例分析中，多元思维的作用在于判定大前提和小前提的正确性与大小前提间的衔接程度。多元的法律规范导致的规范冲突容易导致法治之法的不确定性，而案件事实是通过“证据”重构的，重构事实的多面性如何契合法律规范，也需要法律人不断通过理性思维与感性经验相互验证、相互校正。法律信仰、道德规范、政治氛围、社会舆情、办案经验和社会经验都对法律人多元法律思维造成深刻的影响。多元思维是系统化认识对象结构、性质和功能的动态思维方式，通过开放性的信息交换活动不断调整自身的思维结构、更新对客观对象的认识。
二、保证行为定性准确的多元思维要求
与普通的三段论演绎推理不同的是，犯罪行为定性的演绎推理的关键不在于简单地从已建立的大小前提中推导出判决结论，正确地寻找、建立大小前提。而法律推理的发杂性在于，在很多情况下链接大小前提的概念间的关系表现为从属关系，即罪名概念反映的该类犯罪构成特征的外延包涵犯罪行为的特征，犯罪行为的构成特征不超出罪名概念反映的范围，对二者的判定具有循环性。
（一）准确理解刑事法律条文结构，严控罪名概念的界定范畴。
罪名定义是给具体行为定罪的法律依据，如果罪名定义不正确，就会导致对行为的认定不准确。大前提由罪名概念构成，其内容具有规定性和强制性，在逻辑上不存在着真假的问题，但在司法活动中援引时却涉及到援引者对其理解是否正确的问题。罪名概念的逻辑构架通常表现为复合判断，是由若干定义项构成的，而这种多定义项所构成的概念存在这种差，往往容易产生立法模糊性和争议性。这种种差一般表现为一组属性，常常表达若干属性特征的概念。我国《刑法》中规定的具体犯罪的种差特征典型的有析取式与合取式两种，本文个案前后所争议的“诈骗罪”、“盗窃罪”和“侵占罪”三个具体罪名，体现了不同的种差特征。析取式种差的罪名定义表明了：主体行为只要具备了种差中任一行为特征，该行为便构成罪名，得出肯定性结论；如果主体行为不具备种差各项的特征，则不构成罪名，得出否定性结论。合取式种差的罪名定义表明了：主体行为同时具备种差各项特征，则构成犯罪，得出肯定性结论；如果行为主体不具备种差任一特征，即主体行为只要有一个特征不符合合取项的犯罪特征，则不构成犯罪，得出肯定性结论。
根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指“以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大的行为。”这一犯罪侵犯了公私财物的所有权，表现在起罪名定义的种差特征有三个：（1）以非法占有为目的。即行为人是出于直接故意的主观心态，具有非法占有公私财物的目的；（2）诈骗公私财物。行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，使公私财物的所有人、管理人信以为真，从而将公私财物“自愿地”交出。（3）数额较大。这三个特征之间具有合取关系，行为要同时具备这三个特征，才能定为诈骗罪，否则不能以该罪论处。成立诈骗罪的关键在于，欺骗行为是否能使受害人陷入错误认识，是否基于错误认识从而处分财产，不能凭借实施欺骗行为所起作用的大小及或与后续取得财物的关联性作为判断依据。在本案中，林某想要购买手机的欺骗行为不足以使得方某陷入处分财产的错误认识，方某把手机交给林某看，这不属于处分手机的行为，根据我们一般的社会观念，手机仍然属于方某所有、方某占有，林某手握手机不等于方某处分手机、把手机交付给林某占有。如果不存在被害人处分财产的这种事实，就不能成立诈骗罪。不能仅凭林某具有虚构事实的行为，就认定林某实施了欺骗行为、符合诈骗罪的第二个种差特征。只要小前提所确认的案件事实不符合其中任何一个种差项的犯罪特征，就可以必然的推出否定性的结论，这一推理中有一个被确认的事实是不符合大前提中的第二个种差项的，能够必然地推出“主体行为不构成诈骗罪”的结论。
根据《刑法》第270条的规定，侵占罪是“将代为保管的他人财物非法站位己有，数额较大，拒不退还的行为”。这种规定跟诈骗罪同属合取式。侵占他人委托代为保管的财物侵占的是自己占有的他人财物。因此，判断财物由谁占有是判断该行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪的关键点。回到本案，方某的手机虽交给林某看，但没有让林某代为保管的意思，而且林某在方某手机店内，手机在林某手上，手机仍然属于方某支配、控制范围内，属于方某占有。此处由于主体行为不符合第一个种差特征，因此必然地推出“主体行为不构成侵占罪”。
根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指“盗窃公私财物，数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为”。在这一罪名定义中，有若干个种差特征，它们之间是析取关系。据此可以分析出构成盗窃罪的若干个种差：盗窃罪是盗窃公私财物，数额较大的行为；盗窃罪是多次盗窃公私财物的行为；盗窃罪是入户盗窃公私财物的行为；盗窃罪是携带凶器盗窃公私财物的行为；盗窃罪是扒窃公私财物的行为。根据法律的相关规定，只要行为人是年满十六周岁、具有刑事责任能力的人，在实施盗窃公私财物的行为具有以上若干种差中的任何一个，便要构成盗窃罪。本案中，林某具有非法占有方某手机的主观故意。在去方某手机店帮林某妹妹购买手机前，林某就已经有了想要通过盗窃方式为自己弄来一部手机使用的意图。为了方便实施盗窃行为，林某还进行了事前的踩点。林某希望通过盗窃的方式取得手机，也是依照其意愿实施了盗窃行为。尽管行为人采取的是一种自认为受害人没有察觉而取得财物的方式。通过析取式的种差分析，本案符合第一个种差特征，因此必然能推出“主体行为构成盗窃罪”
（二）实质判断，确立行为定性的唯一性。
通过筛选出若干节点，从全貌上看到总体的大小前提分析的循环性以及思维过程的多元性：
1、林某具有非法占有方某手机的主观故意。在去方某手机店帮林某妹妹购买手机前，林某已经有想要通过盗窃方式为自己弄来一部手机使用的意图，为了方便实施盗窃行为，还进行了事前的踩点。
2、林某窃取的是他人占有的财物。表面是是林某手握手机，处于支配地位，事实上可推知，方某才是事实上支配着手机，因为手机一直处在方某控制的空间内。
3、所谓的秘密窃取，是行为人自认为受害人没有察觉而取得财物。林某在趁方某不注意的时候将手机拿走，采取的就是自认为方某没有察觉而秘密窃取的一种方式。尽管方某知道自己手机在林某手中，但这并不影响林某进行窃取。
4、A市盗窃数额较大的起点是2000元。经当地价格认证中心鉴定，方某的华为手机价值4100元达到了盗窃数额较大的标准。
在司法实务中，除了要看客观方面包括行为有哪些危害、行为会造成、已造成了什么结果、行为与结果存在什么因果关系等之外，还要充分考虑行为人犯罪意图。由于普法的不断深入，公民法律意识的不断增强，律师的介入等，行为人为了规避自己的法律责任，容易避重就轻，所以犯罪嫌疑人虚假供述的客观存在就需要办案人员在实践中加以甄别，而不是一味依靠其辩解来认定其犯罪的主观故意，[4]或者单纯依据表面证据而忽略对犯罪嫌疑人的主观方面，秉承主客观相统一的原则来判案。行为定性演绎推理是刑事诉讼活动中的重要推理，虽然与传统逻辑的三段论颇为相似，单非完全相同，在坚持一元思维、二元思维的主体框架前提下，以多元思维的角度对大小前提的准确性和对应性作出种差分析，为正确进行法律推理、准确地食用法律提供思维工具。（作者为丰顺县人民检察院侯文舒、彭梅花、黎展钰）
[1] 雷励：《关于定罪推理的逻辑再思考》，载《西南民族学院学报.哲学社会科学版》1999年总20卷第2期。
[2] 王平、纪丙学：《审查逮捕指引：来自实践指导实践》，载《检察日报》2016年2月25日第3版。
[3] 李涛：《交通肇事后二次碾压行为主观方面的认定》，载《当代检察官》2017年第6期。
[4] 吴旭莹：《犯罪主客观要件不符时的法律适用刍议——以一起涉嫌诈骗案为视角》，载《广西法治日报》第2016年1月5日第B03版。
