证人出庭作证制度完善对庭审公诉的挑战及对策
内容摘要：新修改刑事诉讼法对证人出庭作证制度进行重大修订完善，对庭审公诉必将造成较大的影响。为积极应对制度变化带来的挑战，公诉人应准确理解证人出庭作证制度内涵，严格把好证据审查关，认真制定庭审预案，做好证人选择和沟通工作，掌握引导证人作证技巧，扎实开展庭审公诉。
关键词：刑事诉讼法修订 证人出庭作证制度 庭审公诉 对策
2012年3月14日全国人大十一届五次会议通过的刑事诉讼法对证人出庭作证制度进行了重大的修订完善。这些修订是在认真总结多年以来司法实践经验，充分吸收证据理论研究成果，借鉴国外先进做法，全面落实中央司法改革文件指导精神的基础上进行的。证人出庭作证制度的完善对提高检察工作水平，实现司法公正具有积极意义。但同时，证人出庭制度的改变在某种程度上对庭审公诉提出了更高的要求，使新形势下庭审公诉面临严峻的考验。如何应对这些挑战，尽快调整办案思路和工作方法是公诉人需要面对和解决的问题。为此，笔者就证人出庭制度完善对庭审公诉带来的影响进行粗浅的分析，并初步探索开展庭审公诉的方法和思路。
一、修改后刑诉法对证人出庭作证制度的完善
现行刑诉法对证人出庭作证制度规定过于原则、笼统模糊，缺乏可操作性，甚至出现前后自相矛盾。立法缺陷造成实践中许多证人不愿出庭、不敢出庭作证。据有关调查资料显示，我国刑事证人出庭率不足10%。这就导致庭审中公诉人代为宣读证人证言笔录，使举证流于形式，质证难以展开，法官也无法通过证人出庭审查证言的真伪，在控辩双方所提供的证言发生矛盾时也无法进行质证。基于这种情况，新修订的刑诉法对证人出庭作证制度进行补充完善，明确了四方面内容，务求从立法层面上破解这一司法“痼疾”。
（一）明确了证人出庭作证的情形
现行刑诉法对证人出庭作证持模棱两可的态度，刑诉法第47条规定“证人证言必须在法庭上经过当庭质证，才能作为定案的根据”。然而第157条又规定“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读”。这就为证人不出庭作证提供了法律依据，给不愿意出庭作证的证人提供了借口。本次修改后刑诉法第187条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。从而以大幅法文明确规定了证人出庭作证的具体情形，并赋予人民法院决定、通知证人出庭的职责权利，条文清晰，权利义务明确。
（二）明确了证人保护的方式方法
证人作证具有一定的人身危险性，作证可能遭受打击报复或刁难等不利影响，对证人构成一定的心理压力。现行刑诉法第49条只是简略地规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”这些规定过于原则，不足以有效保护证人，而且只侧重于对证人的事后保护，缺乏事前预防性保护措施。修改后刑诉法第62条规定“对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”明确规定了证人保护的范围、保护的方式方法和措施手段，具有较强的可操作性。
（三）明确了证人出庭作证的强制措施
强制作证原则，是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则，强制作证的关键在于证人如无正当理由不出庭须承担相应的法律责任[i]。英国刑诉法规定，法庭对应当到庭人的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或可以藐视法庭罪给予处罚。美国、法国、德国也都有类似的规定。而我国现行的刑诉法虽然明确规定证人有作证的义务，但对证人拒不履行作证义务却没有规定追究法律责任或采取强制措施的条款。对于证人不出庭作证或出庭后拒绝作证及藐视法庭等没有任何约束，司法机关对此也毫无办法。修改后刑诉法第188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”明确了强制出庭证人的对象，同时免除了被告人近亲属出庭作证的义务。第二款规定“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”明确赋予人民法院对拒不出庭作证或当庭拒绝作证证人的行政处罚权力，确定了司法救济途径。
（四）明确了对出庭作证证人的补偿方法
权利与义务是相互依存不可分割的关系，对于自然人而言，法律要求其履行一定的义务，必然要赋予其一定的权利。[ii]证人出庭作证，客观上不可避免地产生诸如交通费、误工费、住宿费以及餐饮费等费用。如果这些费用由指认犯罪、伸张正义、维护公正的证人来承担，显然缺乏社会公正性。现行刑诉法第48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”而没有规定对履行出庭作证义务的公民对等地给予补偿的权利。同时，第47条还存在对证人“讯问”的表述，没有对证人以公正合理的看待。修改后的刑诉法第63条规定“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”明确规定给予出庭作证证人相应的经济补偿，并在第59条删除了现行刑诉法第47条对证人“讯问”两字，使证人得到应有的尊重。
二、证人出庭作证制度对庭审公诉的影响
证人出庭作证，在法庭上陈述自己耳闻目睹的案件情况，对比公诉人宣读证人证言笔录而言有着明显的优势。被告人在与证人当面质证过程中迫于心理压力，一般不敢轻易作出虚假谎言，一旦翻供便会被证人现场揭穿，从而能够帮助公诉人更加有力地指控犯罪。但是，证人证言相比实物证据更具有主动性，因而具有动机的多样性和不确定性。证人出庭作证将会出现一些意想不到情况，增加证据固定难度和不稳定因素，加大公诉人庭审公诉的难度和风险。
（一）证人可能因记忆不清使庭审公诉陷入僵局
哈佛大学心理学教授丹尼尔·沙克特写的《记忆七罪》，以其数十年专攻记忆研究的经验，将记忆的问题分成七大类，并戏谑性地将这些问题称为罪恶。这“七宗罪”归结到证人身上，就是一句话：证人是靠不住的。当前，我国刑事案件从立案、侦查、审查起诉至开庭审理，时间短则半个月，长则一年，平均约四个多月。案件对于当事人来说是刻骨铭心的，但对于那些与案件无直接利害关系的证人则可能记忆不清。同时，一些证人从来没有到过法庭，对法庭心生恐惧，在严肃的庭审氛围中，面对威严的法官和凶残的被告人，易于产生胆怯心理，由于情绪紧张而忘记案情。此外，一些证人从未参加或旁听过庭审，对庭审规则不熟悉，容易陷入律师的盘问陷阱。被告人将有可能抓住这一机会，极力否认犯罪事实，使庭审公诉陷入僵局。
（二）证人可能作出模糊证言使庭审公诉处于被动
据资料统计，中国警察占人口比例0.13%，远远低于0.3%的世界水平。警力配置不足将会使证人保护措施难以得到很好的落实，实际操作与法律规定必然会存在一定的差距。现实中，一些被取保候审的被告人未能得到严格的监视；一些犯罪集团、黑社会性质组织的犯罪分子难于同时全部抓获，未被抓捕归案的犯罪分子流窜于证人周围，随时都有对证人及其近亲属打击报复的可能。这些因素的存在，使一些证人心存顾虑，不情愿意出庭作证，但又碍于新修改刑诉法硬性规定，只能勉强出庭作证。出庭作证时很可能对某些情节作出模棱两可、含糊不清、是非难辨的证言。在这种情况下，被告人可能会相应地对那些证人表述不清的犯罪情节作避重就轻的供述，或者隐瞒犯罪事实，使庭审公诉工作处于被动状态。
（三）证人可能作伪证使庭审公诉工作难于逆转
一些犯罪分子为了逃避罪责，或其家属、辩护人为了帮助犯罪分子逃避法律制裁，对证人行贿、威胁，软硬兼施，要求证人作伪证。对于作伪证的行为，情节严重的虽然可以伪证罪、妨害作证罪等予以处罚，但这类案件调查取证困难，在律师不断扩权的环境下成案率低，缺乏威慑力。因此，一些法律意识淡薄的证人经不起威迫利诱而作伪证。被告人可能会通过律师与证人串供或乘机翻供，拒不交代犯罪事实。公诉人可能因证人临时改变证言而措手不及，一时难于应对。
（四）公诉人临庭应变能力将经受极大考验
由于以往证人作证通常以询问笔录形式进行，证人不到庭，公诉人在法庭上宣读询问笔录一般就能得到合议庭的采信，证言可以说是一成不变。而证人出庭作证后证人是否改变证言，合议庭是否采信证人证言将变得难以预测，这就极大考验着公诉人的临场应变能力。同时，受我国长期以来“和睦相处、耻诉厌讼、明哲保身、闲事少管”等儒家思想和处事习俗的影响，大部分证人对出庭作证持排斥心理，不积极主动配合控诉，这就要求公诉人应具备良好的庭审掌控能力，充分调动和正确引导证人精准作证。
三、公诉人应对证人出庭作证的基本策略
证人出庭作证对公诉工作提出了新的更高的要求。公诉人应顺势而为，紧跟立法步伐，更新执法理念，转变办案方法，沉着应对挑战，打好庭审公诉主动仗。
（一）严格把好证据审查关
首先要认真审阅案卷材料，全面掌握案情，熟悉案件的每个环节，特别是对罪与非罪、此罪与彼罪的关键环节要了如指掌。只有吃透案情，出庭公诉才能做到心中有数、胸有成竹。其次，要强化证据意识，严格把好证据审查关。著名华裔侦探李昌钰博士曾经对证人的可靠性做过实证的调查，发现可信度只有40%。公诉人在审查起诉中，对任何证据都不能轻信其证明力，而要加强对证据的审查判断。重点审查物证、书证的取得程序，证人证言与案件的利害关系，犯罪嫌疑人口供取得的合法性，鉴定人的资质等。要充分利用退查、自行补查、非法证据排除等方法，确保证据质量，把好证人出庭前第一关，最大限度防止法庭上出现变数。
（二）认真制定庭审预案
英国皇室法律顾问保罗·加里克说“出庭公诉如驾车旅行，需备好路线图。案件越复杂，预先设计路线图就越重要”。路线图指的就是公诉庭审预案。[iii]公诉人首先应认真制定公诉庭审预案。通过对庭审情况的预测，预先制定出庭方案，包括讯问提纲、举证提纲、质证提纲、公诉意见、答辩提纲等。同时，利用与证人接触的机会，运用古代“五听”法判断证人证言的真伪。对可能出现翻证的案件，自己难于把握时，组织科室同事共同研究制定预案，凝聚全科智慧力量予以应对。其次，提前预测庭审辩论焦点。通过审查案件，找出案件中的薄弱环节，预测辩论要点；通过提审犯罪嫌疑人，从其辩解中预测争议问题的要点；通过庭前会议、证据开示等途径，预测辩护人将要发表的辩论焦点。并根据预测辩论焦点，拟写好辩论提纲，熟记涉及的法律法规和司法解释，掌握相关法理知识，特别是犯罪构成理论，从事实、证据、法律依据上做好充分的准备，做到知已知彼，百战不殆。此外，要认真准备好证人询问提纲。根据证人的文化背景、职业特点、生活经历等不同身份以及与案件的利害关系，拟定具体详细的询问提纲。对文化程度较低、缺乏庭审经验的证人，运用通俗易懂的语言进行提问；对容易变证的证人，设计直截了当的问句，避免给其较大的回答空间，防止证人作出模棱两可的回答。
（三）做好证人选择和沟通工作
要依法审慎确定证人出庭范围，正确把握“有异议”、“有重大影响”和“有必要”的强制证人出庭作证要求，注重案件全面审查与研判关键事实、关键证据相结合，科学合理地确定出庭证人。[iv]证人人数应合理恰当，证人太多会影响案件审理的进度，同类证人多次在法庭上重复一个环节，会削弱公诉效果。应对证人情况进行综合分析，科学筛选。首先应选择了解案件全部情况的证人，其次从数名证明力度一致的证人中选择文化程度较高、语言表达能力较强、作证意识较好的证人，最后选择证实犯罪构成要件必不可少的关键证人。同时，要认真做好证人的思想教育工作，提高证人素质。主动与证人沟通交流，向证人宣传法律法规，使证人了解出庭作证的权利义务，增强证人作证意识。证人教育应因人而异，对污点证人可根据其特殊身份进行释法说理，讲明不出庭作证的法律后果，敦促其出庭作证；对可能作虚假陈述的证人，讲明作伪证的风险，对其构成心理威慑；对怕受打击报复的证人，对其进行心理辅导，制定好保护方案并告知证人，要求其配合做好保护措施，打消其思想顾虑。此外，应向证人讲明法庭纪律、规则、庭审程序和作证方法，引导证人控制好情绪，客观公正，依法依规作证。对心理素质较差的证人，可能面临复杂庭审时，还要耐心指导其如何正确表达证言，告知其可能面对的情形，传授其应对方法，避免陷入辩护人设下的“陷阱”，使其能够围绕作证意图准确无误地证实犯罪。
（四）掌握引导证人作证技巧
庭审中公诉人要坚持“重证据而不轻信口供”的原则，善于采用多媒体示证方法，运用证据链证明案件事实，防止证人随意翻证、任意作假证。要简化询问过程，围绕案件主线针对性地询问证人，引导证人直截了当地陈述案件事实。当证人忘记案情时，及时采取合法的方法给予提示，帮助证人恢复记忆，使其作出正确的证言；当证人作出模糊证言时，宣读其在侦查机关作证时的证言，然后询问证人是否属实，要求其作出明确的回答；当证人翻证时，采取迂回的策略，先不要在翻证问题上直接与证人交锋，而是通过出示其他证据，展示案件的证据链，将案件总体上的事实说清，孤立翻证内容，使其不攻自破；当证人作伪证时，向其说明作伪证将要承担的法律后果，教育引导其及时纠正错误，否则依法移送相关部门处理。同时，公诉人要掌握交叉询问证人的方法和技巧。交叉询问控方证人时，首先让证人直接叙述自己知道的案件情况，然后对其进行询问，一般不要质疑。发问时应注意证人的陈述是否完整，如有遗漏情节应对遗漏部分进行询问，如证人陈述的关键问题与原证言有出入，则必须让证人解释清楚，尽量使证人陈述与以前证言及其他证据保持一致。询问辩方证人时，要着重审查辩方证人有没有作证资格以及其作证的程序是否合法；审查其证言内容与其他证据是否吻合，如有矛盾，即提出异议，推翻或弱化其证明力；审查其作证是否受客观因素影响，当庭不能查明时应及时建议休庭。询问辩方证人可采用反询问法，即对其陈述中存在的疑点进行质问、盘问，直到疑点澄清为止。交叉询问中要注意防止辩护人的询问“陷阱”。当辩护人对证人进行诱导性发问以及对证人陈述作歪曲解释或误导时，应立即提出反对意见。对辩护人无关案件事实的纠缠式询问和情绪激动的谩骂侮辱性询问应及时予以制止。此外，庭审中公诉人应灵活应变，当证人临时改变证言，且该证言具有一定的合理性，并将直接影响案件的定罪量刑，公诉人一时难以辨别真伪时，可依照修改后刑诉法第198条之规定，建议法庭延期审理，待查明真相后再开庭审理，防止出现冤假错案。
（五）注重与公安、法院等相关单位的协调配合
首先，要加强与公安机关的沟通协调，确保警察证人、警察鉴定人出庭作证。公诉人在提前介入重大疑难案件侦查、引导取证时，应建议公安机关讯问犯罪嫌疑人、询问关键证人时进行同步录音录像，并制成光盘随案移送，固定合法证据。当被告人翻供、证人改变证言时当庭播放，证明侦查机关不存在刑讯逼供等非法取证行为，从源头上打牢证据基础。其次，要加强与人民法院的沟通协调。人民法院享有证人出庭作证的决定权。公诉人应主动与法院审判法官沟通，依法向法院提出出庭证人名单，并要求法院将决定出庭作证证人名单第一时间告知，以便及时调整庭审预案，防止开庭时辩护人搞证据突袭。同时，要与人民法院、公安机关协商确定证人保护机关和补助机关。明确由哪个部门实施执行证人保护措施，落实由哪个部门先予支付证人补助资金，防止相互推诿，保证证人顺利出庭作证。此外，要加强与当地党委、政府及相关单位的沟通协调，力争取得当地党委、政府的理解和支持，特别是与物价、卫生、工商与质监等单位的沟通协调，确保特定案件主管机关的证人、鉴定人配合出庭。（作者为丰顺县人民检察院李传智）
[i]余淡玉：《从一起伪证案看公诉案件证人出庭制度的完善》，《检察研究》2006第4期第30页
[ii]夏玉珍：《健全我国刑事证人出庭作证制度的几点思考》，《检察研究》2007年第3期第31页
[iii]熊红文：《公诉实战技巧》，中国检察出版社，2007年8月第一版第104页
[iv]彭东：《全国检察机关刑事案件证人出庭作证工作现场会实录》，正义网，2012年9月13日
